En la comunidad jurídica, es objeto de debate y producción normativa, jurisprudencial y doctrinal en qué términos deben percibir los administradores societarios su remuneración.

El tema plantea una contraposición de intereses entre el administrador -que aspira a obtener la mayor retribución posible-, la sociedad -que pretende minorar gastos sin renunciar a ser gestionada por los individuos adecuados- y los socios – que quieren maximizar los beneficios a obtener –, sin olvidar la transparencia que deben regir las actuaciones de todo buen gobierno corporativo.

Hasta la reforma de la Ley de Sociedades de Capital[1] (TRLSC), cualquier emolumento que recibían los administradores provenía de la relación orgánica que mantenían con la entidad y debía estar contemplado en los estatutos sociales. La jurisprudencia no distinguía entre las retribuciones que percibían los administradores, dando a todas ellas un tratamiento unitario[2].

La realidad mercantil mostraba que los administradores, además de sus atribuciones propias del órgano de administración, llevaban a cabo funciones ejecutivas en la empresa, es decir, existía además una relación (de naturaleza laboral o mercantil) por la que correspondía una remuneración acorde a sus tareas (normalmente de alta dirección).

La Ley 31/ 2014 para la mejora del gobierno corporativo[3] modificó el régimen con objeto de promover la transparencia en los órganos de gobierno que rigen las entidades, entre otros asuntos, en relación con la remuneración de los administradores societarios. La retribución a percibir por los administradores se estableció de manera dual según proviniese de:

  • La relación orgánica de vínculo que mantienen con la sociedad. La regulación y desarrollo de la retribución, para estos casos, se establece en los artículos 217 (Remuneración de los administradores), 218 (Remuneración mediante participación en beneficios) y 219 (Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad) del TRLSC. En estos casos la retribución es percibida por su condición de consejeros, y debe estar contemplada en los Estatutos sociales y refrendada por la Junta. Es decir, ostentar el cargo de administrador es gratuito, salvo que los estatutos sociales establezcan un sistema de remuneración, que deberá ser proporcional a los estándares del mercado, orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la entidad y, además, que incorpore las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. La Junta General aprobará el importe máximo que deberán percibir y dispondrá si serán los propios administradores quienes distribuyan entre ellos la retribución tomando en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas.

 

  • La relación por funciones ejecutivas. La reforma aborda esta cuestión únicamente respecto a los administradores que ostenten la condición de consejeros. En estos casos, la retribución será percibida en su condición de consejeros ejecutivos, y su regulación se encuentra establecida en los puntos tercero y cuarto del artículo 249 del TRLSC. En estos casos, cuando un consejero tenga atribuidas funciones ejecutivas, se celebrará un contrato que deberá ser aprobado por el consejo de administración en los términos que establece la ley.

 

La práctica habitual entre las empresas fue la de establecer estatutariamente la remuneración que percibían los consejeros en su condición de tales, y mantener de manera confidencial la retribución que percibían por realizar funciones ejecutivas, que eran establecidas en los respectivos contratos (ya fueran de naturaleza laboral o mercantil).

Sin embargo, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de febrero de 2018[4] ha interpretado de manera distinta el sistema establecido. La demanda fue interpuesta por una sociedad que impugnaba la calificación del Registrador Mercantil que denegó la inscripción del siguiente precepto de los EE.SS: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”

El Tribunal resolvió que “la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad (…) en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.

 La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo (…). El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.

 El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales”.

La doctrina ha criticado duramente este pronunciamiento[5], que vuelve a la relación del vínculo, excluyendo la relación laboral. El TS no ha dejado indiferente a la comunidad jurídica durante el 2018, habiendo sembrado dudas sobre la aplicación de los preceptos normativos y generando incomodidad en los senos de los gobiernos corporativos. Esta Sentencia no puede considerarse jurisprudencia en los términos que requiere el Código Civil pues sólo existe este fallo con el criterio mencionado.

La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado sobre el tema[6], disintiendo elegantemente del criterio del Tribunal. La Resolución esgrime una serie de argumentos que vale la pena sintetizar en el presente análisis para comprender la postura adoptada:

  • Argumento histórico. El estudio de los antecedentes normativos revela la intención de modificar el tratamiento unitario de la retribución de los consejeros delegados.
  • Argumento gramatical. El legislador incluye la expresión “en su condición de tales” refiriéndose a los consejeros, por lo que se reconoce que tendrán también la condición de consejeros ejecutivos, es decir, otra condición.
  • Argumento lógico. “no se entiende por qué se exige que la retribución del consejero deba figurar en un contrato si ya consta en el estatuto, ni por qué debe ser aprobado por el consejo de administración, y con exigencia de mayorías reforzadas, cuando antes la retribución haya sido aprobada por la junta general. La competencia del consejo, queda reducida a un contenido residual limitado a la fijación del importe de la retribución de cada consejero dentro del máximo anual fijado por la junta general. Pero, aun así entendido, el artículo 249 LSC queda desprovisto de contenido porque esa facultad del consejo ya está reconocida en el artículo 217 n. º 3 LSC.”
  • Perspectiva finalista. El sistema diseñado por el legislador atiende debidamente a todos los intereses en juego, y no es necesario forzar la interpretación de los textos legales que están suficientemente claros.

 

Cabe destacar de ambos pronunciamientos –Sentencia y Resolución- la recomendación de interpretar de forma flexible la vuelta a la reserva estatutaria. No obstante, ni la Sentencia ni la Resolución determinan los límites de esta flexibilidad por lo que debemos de ser cautelosos a la hora de acordar la retribución de los administradores de la sociedad.

Actualmente la situación ha de ser aclarada por una nueva intervención del legislador que combine la flexibilidad propugnada y la transparencia frente a los socios.

Finalmente, recordar que desde 4|5|3 Law Firm orientamos a las sociedades con las que trabajamos, adaptando los preceptos que rigen sus gobiernos a las necesidades que tienen las partes, sin perder de vista el principio de libertad en la contratación.

Autor: María José Villar (mjvillar@453legal.com)

[1] Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. BOE 3 de julio de 2010, núm. 161.

[2] TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 412/2013 de 18 junio.

[3] Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. BOE 4 de diciembre de 2014, núm. 293.

[4] TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 98/2018 de 26 de febrero.

[5] Jesús Alfaro Águila-Real “La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 pone patas arriba sin necesidad una cuestión generalmente considerada como resuelta”. Web de comunicación jurídica “Almacén de Derecho” (Disponible en https://almacendederecho.org/la-retribucion-los-consejeros-ejecutivos-los-estatutos-sociales/ ) (Última consulta 03/01/2019).

Cándido Paz-Ares “Perseverare Diabolicum. A propósito de la STS 26-II-2018 y la retribución de consejeros ejecutivos”. Revista InDret (Disponible http://www.indret.com/pdf/1387.pdf ) (Última consulta 03/01/2019)

[6] Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinados párrafos de un artículo estatutario, referidos a la retribución de los consejeros ejecutivos. BOE de 20 de noviembre de 2018 núm. 280

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