Desde la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) en 2014, se ha generado mucho debate en torno a la retribución del órgano de administración y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución de los consejeros delegados en las sociedades no cotizadas y la limitación de su importe.

A. La tesis de la Audiencia Provincial y la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la significación de la reforma:
Hasta la fecha, la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Sentencia núm. 295/2017, de 30 de junio, la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”), entre otras, en la Resolución de 17 de junio de 2016, así como la doctrina mayoritaria venían considerando que debían diferenciarse, conceptualmente, dos sistemas retributivos distintos para los consejeros delegados: (i) la retribución que debían percibir como consecuencia del desempeño del cargo de “mero consejero” en “su condición de tales” entendiendo por ello el desarrollo de funciones deliberativas o de supervisión, y (ii) la retribución a percibir por el desempeño de las funciones ejecutivas delegadas o atribuidas, de alguna forma, a uno o a varios consejeros “ejecutivos”, considerando que dicha retribución del consejero delegado por sus funciones ejecutivas debía contemplarse únicamente en un contrato celebrado entre  el consejero y la sociedad en los términos del artículo 249.3 de la LSC, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 217de la LSC, que estipula que el sistema de remuneración debe preverse en los estatutos sociales y la cuantía ser aprobada por la junta general.

B. Cambio de interpretación tras la Sentencia del Tribunal Supremo:
El pasado 26 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo se pronunció, por primera vez, sobre el significado y el alcance de la reforma de la LSC en 2014 en lo que se refiere a la retribución de los administradores y, en particular, sobre la polémica suscitada sobre las reglas aplicables a la retribución de los consejeros ejecutivos, adoptando una posición contraria a la mayoritariamente aceptada hasta la fecha:

1. Sostiene que el artículo 217 de la LSC, que establece la reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores, no distingue entre distintas categorías de administración y, por tanto, debe considerarse aplicable no solo a los administradores en el desarrollo de funciones deliberativas o de supervisión sino a todos los miembros del órgano de administración, incluidos los consejeros delegados. En este sentido, el Tribunal recuerda que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.” Así mismo, considera que aunque la ley permita la delegación de algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, éstas son facultades inherentes al cargo de administrador, argumentando que “pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene].” En consecuencia, la obligación de regular el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema retributivo en los estatutos sociales alcanzaría a todos los administradores, incluidos los conejeros ejecutivos.

2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su  decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición  con el consejo de administración-, ya que a la luz de lo establecido en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejor del Gobierno Corporativo, que dice que uno de los objetivos de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, considera que no parece razonable la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos ya que contradice la afirmación del preámbulo de la referida ley respeto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales que estipula que “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Asimismo considera que tampoco parece razonable que la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos que, a priori, parece la más relevante de todos los administradores, pudiese quedar fuera del control de los socios escapando a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima.

3. El Tribunal Supremo concluye que el consejero delegadoo ejecutivo deberá suscribir un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero
cuyo contenido ha de ajustarse al “marco estatutario” y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por  acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes
a los administradores. Esta conclusión aboga por preservar las “debidas garantías de los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta  haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

C. Consecuencias prácticas
Este pronunciamiento del Tribunal Supremo pretende poner punto y final a más de tres años de discusiones doctrinales (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada  y no dictada en Pleno) y conlleva consecuencias prácticas que pueden no estar exentas de polémicas por la gran repercusión que las mismas tendrán en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, pues resultará conveniente revisar las disposiciones estatutarias para comprobar si se incluye el carácter retribuido de sus consejeros ejecutivos y, en caso contrario, proceder a su modificación en el caso de que el cargo de consejero sea retribuido. Asimismo, deberá revisarse que la remuneración percibida por los consejeros ejecutivos y regulada en los contratos aprobados por el consejo de administración esté dentro del límite aprobado por la junta general.

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